История договора займа

Прежде, чем обратиться к истории Российского государства, хотелось бы совершить экскурс в более древнюю историю, к тому периоду, когда России еще не существовало как государства. Для этого обратимся к книге Библия, которая является единственным источником, освещающим противоречия между позитивным и естественным правом. Так как каждый человек защищает только свои права и права других людей настолько, насколько это не противоречит его правам по его же собственному мнению (основной принцип религий гуманизма), то и принципы естественного права не могут быть определены через мнение человека или мнение группы людей, объединенных между собой в целях защиты и (или) реализации каких-то определенных своих прав.

«И неужели кто-то решится утверждать, что у Господа Вселенной нет закона, с помощью которого Он управляет Своим Царством? Разве Иисус Христос и Небо учит нас, что Закон Божий более необязателен для жителей нашего мира? Постойте, но Десять Заповедей являются великим нравственным мерилом на земле. Этот великий закон лежит в основании законов всех стран» .

«Нет ни одной сферы деятельности, где Библия не указывала бы на что-то существенное. Библейские принципы прилежности, честности, бережливости, умеренности и чистоты являются секретом настоящего успеха…

Многих финансовых неудач и крахов мог бы избежать человек, прислушиваясь к предупреждениям, так часто повторяемым и выделяемым в Писании:

… «Должник делается рабом заимодавца» (Притчи 22:7).

«Зло причиняет себе, кто ручается за постороннего; а кто ненавидит ручательство, тот безопасен» (Притчи 11:15)...

«Иной сыплет щедро, и ему еще прибавляется; а другой сверх меры бережлив, и однако же беднеет» (Пр. 11:24)…

«Давайте, и дастся вам: мерою доброю, утрясенною, нагнетенною и переполненною отсыплют вам в лоно ваше; ибо, какою мерою мерите, такою же отмерится и вам» (Лк. 6:38)».

Исследуя такой немаловажный для гражданского оборота институт как институт займа и учитывая, что современное российское гражданское право большей своей частью является рецепцией римского и более раннего семитского права, имеет смысл обратиться к исследованиям римских юристов с тем, чтобы понять природу, проследить стадии формирования конструкции займа, а также выяснить, чем обусловлена специфика корреспонденции права займодавца обязанности заемщика.

Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) содержат следующее определение займа: «Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены». Как видно, заем является одним из реальных договоров, то есть обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал. Реальный характер договора займа не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обязательства, однако (как и при всяком договоре), соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. В этой связи интересны следующие положения, содержащиеся в текстах римских юристов. Например, положение о том, что «несмотря на передачу вещи, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, а dissensus (разногласие, недоразумение): так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон».

Таким образом, можно выделить следующие характерные признаки договора mutuum:

- предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

- вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть займодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

В римском праве обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее; займодавец имел право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Займодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на займодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) займодавцу давались иски строгого права (абстрактные иски, в которых не указывалось, из какого основания они возникали). Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для него возникала из договора только обязанность возврата такой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от займодавца.

Такого плана договор, похожий на договор займа был заключен Богом с человеком во время грехопадения человека. Когда человеку (точнее всем людям, жившим на земле и их последователям) за нарушение Закона Божьего положено было умереть, Бог не приводит свой приговор в исполнение сразу, а объявляет о Своем намерении исполнить данное наказание через принесение в заместительную жертву Своего Сына Иисуса Христа, сказав: «и вражду положу между тобою (сатаной) и между женою (Церковь), и между семенем твоим (дети или последователи сатаны) и между семенем ее (дети или последователи учения Божьей Церкви); оно будет поражать тебя в голову, а ты будешь жалить его в пяту». Это говорит о том, что народ Божий будет всегда преследуем со стороны последователей сатаны, но в конечном итоге сам сатана будет поражен окончательно, т.е. уничтожен. По контексту всей Библии явно видно, что речь идет о плане Бога принести в заместительную жертву за грех Своего Сына. Эта заместительность заключается в том, что Бог отдает нам Свою праведную жизнь, а Сам умирает смертью грешника. Какие здесь признаки договора займа? Человек нарушил закон, точнее заповедь не кради, присвоив Божье право на собственность (плоды с дерева познания добра и зла) себе. Любое живое существо, посягнувшее на Божью собственность по Божьему же закону достойно смерти. Бог тогда идет на уступки человеку и заключает с человеком завет (договор), заключающийся в том, что человек (заемщик) за присвоенную себе собственность, должен будет ей пользоваться определенное время, пока живет на земле, а в замен вернуть «вещь» (заем) подобную взятой. Но что может отдать взамен несовершенный человек? Он не может произвести без Божьей помощи, без солнца и дождя и без самого семени животворящего и т.д. (и дождь, и солнце, и семя сотворено Богом) ни одного даже самого маленького растения. А если человек не может исполнить завета, т.е. вернуть Богу Его «вещь», то он подлежит смерти. Тогда Бог как заимодавец отдает Сына Своего, Который невинно умирает на кресте от рук грешников. Это есть исполнение завета и закона. Есть заем, есть невозвращенный долг, есть возмездие за невозвращенный долг. Таким образом человек получает прощение. От человека как заемщика требуется только принять жизнь и праведность Иисуса Сына Бога Живого и пользоваться ими, что и происходит в настоящий момент времени. Те люди, которые приняли жертву Христа и живут, соответственно, в уповании на Его праведность, т.е. отдали Христу свою жизнь и свою человеческую праведность, окажутся в конечном итоге в числе прощенных (спасенных), достойных вечной жизни без греха, в то время как весь остальной мир, породнившийся с грехом, и не желающий принять жертву Христа (отказавшийся от исполнения договора) в конечном итоге будет полностью уничтожен. Правда, здесь есть отличие от договора займа в том, что Бог требует от нас не равноценное выданному нам «займу». Жизнь всех в мире грешников никак не может сравниться с жизнью Бога, Того на Ком держится жизнь не только всех людей, но и всех остальных обитателей Вселенной. И другое отличие от договора займа, что Бог заключает договор не по нашей просьбе, а по Своему желанию спасти нас от смерти.

В Библии приводятся случаи заключения договора займа и в привычном для нас виде между людьми в среде избранного народа Божьего, причем, по правилам определенным Самим Богом. При этом проводятся явные отличия данного договора от договора сохранения (денег и вещей), сбережения (скота), найма (скота).

«Если кто отдаст ближнему на сохранение серебро или вещи, и они украдены будут из дома его, то, если найдется вор, пусть он заплатит вдвое; а если не найдется вор, пусть хозяин дома придет пред судей и поклянется, что не простер руки своей на собственность ближнего своего…

Если кто отдаст ближнему своему осла, или вола, или овцу, или какой другой скот на сбережение, а он умрет, или будет поврежден, или уведен, так что никто сего не увидит, – клятва пред Господом да будет между обоими в том, что взявший не простер руки своей на собственность ближнего своего; и хозяин должен принять, а тот не будет платить…

Если кто займет у ближнего своего скот, и он будет поврежден, или умрет, а хозяина его не было при нем, то должен заплатить; если же хозяин его был при нем, то не должен платить; если он взят был в наймы за деньги, то пусть и пойдет за ту цену».

Так же есть в Библии понятие залога и процентов (роста, лихвы). При этом есть правила, что на заем бедному нельзя налагать проценты (рост), а взятый залог у бедного должен быть возвращен до захода солнца: «Если дашь деньги взаймы бедному из народа Моего, то не притесняй его и не налагай на него роста. Если возьмешь в залог одежду ближнего твоего, до захождения солнца возврати ее, ибо она есть единственный покров у него, она – одеяние тела его: в чем будет он спать? итак, когда он возопиет ко Мне, Я услышу, ибо Я милосерд».

Также существовало правило освобождения от долга каждый седьмой год с момента исхода из Египта. «В седьмой год делай прощение. Прощение же состоит в том, чтобы всякий заимодавец, который дал взаймы ближнему своему, простил долг и не взыскивал с ближнего своего или с брата своего, ибо провозглашено прощение ради Господа. С иноземца взыскивай, а что будет твое у брата твоего, прости». Дело в том, что иноземцами не признавались в Израиле иностранцы принявшие Божье прощение. Точно по этим же причинам разрешалось давать под проценты иноземцу, но не брату: «Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост; иноземцу отдавай в рост, а брату твоему не отдавай в рост, чтобы Господь Бог твой благословил тебя во всем, что делается руками твоими, на земле, в которую ты идешь, чтобы овладеть ею».

Прекрасно, зная эти строки Священного Писания, известный ученый и реформатор церкви Мартин Лютер «неодобрительно относился к переменам, произведенным крестоносцами, которые вновь сделали Средиземное море открытым для христианских торговцев, дав таким образом мощнейший стимул развитию коммерции. Изменившаяся ситуация в значительной степени изменила и условия займа под проценты. Когда в раннем средневековье занимали в голодные годы на еду, то всякое возмещение, превышающее потребленные продукты, представлялось вымогательством. Иначе обстояло дело в коммерческом предприятии, нацеленном на получение прибыли. Св. Фома понимал это и установил, что кредитор должен соучаствовать и в доходах - при условии, что он будет делить и убытки. Договор о совместном риске был приемлемым, чего нельзя сказать о договоре, который подразумевал возврат определенной суммы, что приносило Шейлоку его дукаты, пусть даже корабли Антонио сели на скалы…»

Дело в том, что Лютер … «был сторонником докапиталистической экономики. Наглядный пример того, насколько аграрным было его мышление, дает карикатура на первой странице его трактата о ростовщичестве, на которой изображен крестьянин, возвращающий не только гуся, которого он занимал, но также и яйца. Свою позицию Лютер обосновывал изложенным во Второзаконии запретом ростовщичества, а также теорией Аристотеля о непродуктивности денег. Единственным способом зарабатывания денег является труд. Монашеская праздность отвратительна. Если бы Адам не впал в грех, он до сих пор трудился бы обрабатывая землю и охотясь. Нищенство следует запретить. Общество должно поддерживать тех, кто не способен прокормить себя, остальные должны трудиться. Есть единственное исключение. Располагающие средствами пожилые люди могут давать в долг, но их доход не должен превышать пяти процентов или менее этого, в зависимости от успеха предприятия. То есть Лютер восстановил договор о взаимном риске. Все остальные займы, с его точки зрения, должны были осуществляться не благотворительной основе».

Но не будем осуждать Мартина Лютера. Ибо все люди склонны ошибаться. Что касается вложения денег в коммерческое предприятие (не с целью жить на проценты), Бог не налагал никаких ограничений. Об этом свидетельствует притча Христа о талантах, которая даже осуждает того, кто не использует доверенное ему богатство, а зарывает его в землю.

«Ибо Он (Бог) поступит, как человек, который, отправляясь в чужую страну, призвал рабов своих и поручил им имение свое: и одному дал он пять талантов, другому два, иному один, каждому по его силе; и тотчас отправился. Получивший пять талантов пошел, употребил их в дело и приобрел другие пять талантов; точно так же и получивший два таланта приобрел другие два; получивший же один талант пошел и закопал его в землю и скрыл серебро господина своего. По долгом времени, приходит господин рабов тех и требует у них отчета. И, подойдя, получивший пять талантов принес другие пять талантов и говорит: господин! пять талантов ты дал мне; вот, другие пять талантов я приобрел на них. Господин его сказал ему: хорошо, добрый и верный раб! в малом ты был верен, над многим тебя поставлю; войди в радость господина твоего. Подошел также и получивший два таланта и сказал: господин! два таланта ты дал мне; вот, другие два таланта я приобрел на них. Господин его сказал ему: хорошо, добрый и верный раб! в малом ты был верен, над многим тебя поставлю; войди в радость господина твоего. Подошел и получивший один талант и сказал: господин! я знал тебя, что ты человек жестокий, жнешь, где не сеял, и собираешь, где не рассыпал, и, убоявшись, пошел и скрыл талант твой в земле; вот тебе твое. Господин же его сказал ему в ответ: лукавый раб и ленивый! ты знал, что я жну, где не сеял, и собираю, где не рассыпал; посему надлежало тебе отдать серебро мое торгующим, и я, придя, получил бы мое с прибылью; итак, возьмите у него талант и дайте имеющему десять талантов, ибо всякому имеющему дастся и приумножится, а у неимеющего отнимется и то, что имеет…»

Подчеркнем некоторые из основные принципов естественного права по поводу договора займа:

1. данный договор, в случае его правильного заключения и исполнения, в том числе и в рамках, кредитного потребительского кооператива граждан, не нарушает естественных прав человека;
2. данный договор не должен нарушать прав бедных людей, иначе он должен быть изменен либо из возмездного в безвозмездный, либо из договора займа в договор дарения, либо из договора с обеспечением в виде залога в договор без обеспечения;
3. проценты от займа не должны полностью обеспечивать жизнь заимодавца.

Первое упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, и договоре кредитования (под проценты и без), встречается уже в Русской Правде (XI в.).

Обратимся к изложению института займа, данному дореволюционным отечественным правоведом Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем.

Так, согласно Г.Ф. Шершеневичу, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX - начало ХХ вв.) займом называет договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества⁰¹² . Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах.

В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г.Ф. Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия – к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором, «в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое – возвратить равную ценность». Очевидно, что такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа.

Основание обязательства, вытекающего из займа, по Г.Ф. Шершеневичу, заключается в передаче заменимых вещей⁰¹⁵ . Интересен тот факт, что русская практика кассационных решений рассматриваемого периода, держалась того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги.

Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа там, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении. По этой причине законодательство справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.

Не углубляясь в рассмотрение деталей порядка заключения договора займа рассматриваемого периода, необходимо отметить, что русское законодательство предписывало определять сумму займа российской монетой. Однако закон не давал никакой санкции этому предписанию, вследствие чего не было никакого контроля над контрагентами, когда заем совершался домашним порядком, а не при участии нотариуса.

Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть облечен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей и являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем⁰¹⁶ .

Современное отечественное обязательственное право с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в ст. 269 ГК РСФСР 1964 г. и ч. 1 ст. 113 Основ гражданского законодательства 1991 г. А проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений.

Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа займодавец передает в собственность заемщика деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется их возвратить. Как видно, существенным признаком, характеризующим правовую природу этого договора, является то, что он считается заключенным с момента передачи денег и других вещей. Существенные условия договора выражаются в обязанности заемщика возвратить сумму займа.

Своеобразие этого вида договора, характеризуемого как односторонний, состоит в том, что право требования займодавца и обязанность возврата суммы займа лежат в сфере исполнения, а фаза заключения договора, прежде всего, сводится к передаче денег и других вещей, определенных родовыми признаками. Тем самым к форме договора, определенной ст. 808 ГК РФ, обязательно добавляются фактические действия займодавца по передаче денег или других вещей.