Нет нельзя. Так как это противоречит нормам ГК и НК и другому законодательству (ст.ст.1,2,779,807 и т.д. ГК и ст.ст.38, 39, 248 и т.д. НК), что подтверждает ниже приведенными доводами, которые думаю не требуют комментариев.

«Согласно п. 1 ст. 807 Гражданского кодекса РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заёмщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Следовательно, предоставление займа не является продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг». (Решение Управления МНС РФ по РС(Я) №17-16/е90 от 21.07.04 г.)

«Передача имущества по договору займа в трактовке Гражданского кодекса (далее – «ГК») реализацией не является». (Овчинникова Л.А. Директор УКЦ «Кооперативный кредит», КЭН).

«Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации» (п.3 ст.1 ГК). 

«В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Кодекса услугой для целей налогообложения признаётся деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют» (Постановление Президиума ВАС РФ №3009/4 от 03.08.04 г.).

Прим. Есть один плюс признания деятельности кооперативов – реализацией. Тогда кооперативы в обязательном порядке вынуждены будут применять контрольно-кассовую технику. Что улучшит учёт в кооперативах и надзор, за их деятельностью.

Доводы.

Попытка ассоциировать заём с услугой (и её реализацией) (в понимании НК) – это путь к очередному юридическому казусу, каковых и так хватает (о некоторых из них речь пойдет ниже). Сегодня основная проблема, это не недостаток норм (хотя это тоже есть) для регулирования налогообложения кооперативов, а противоречие законодательных норм регулирующих деятель­ность кооперативов (НК, ГК, закон «О кредитной кооперации» и т.д.). Попытка части кооперативов пойти «по пути наименьшего сопротивления» т.е. при некоммерческом статусе, осуществлять основ­ную деятельность как коммерческая орга­ни­зация (с т.з. бухгалтерского и налогового учёта), изначально обречена на «постоянную головную боль» кооператива, в силу этих самых казусов. 

Коммерческая и некоммерческая деятельность - это полностью противоположные стороны деятельности. Именно поэтому законо­датель и выделил их и чётко разграничил по цели деятельности: у коммерческой организации - получение прибыли, у некоммерческой - удовле­творение потребностей объединенного микро­социума (даже когда говорится о материальных потребностях /как в случае с потребительскими кооперативами/, подразуме­вается – их удовлетворение в совокупности не в нематериальных целях, а в улучшении благосо­стояния микросоциума, как улучшение социаль­ной среды в рамках национального социума).

До принятия гл.25 НК, порядок уплаты налога на прибыль регулировался Законом РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций». В п.1 ст.1 говорилось: «Плательщиками налога на прибыль являются предприятия и организации.., осуществляющие предпринимательскую деятельность».

Несмотря, на то, что принятый НК прямо не выделил предпринимательскую и непред­прини­мательскую деятельность, в отличие от ГК и вышеуказанного закона, он нормативно чётко разграничил данные виды деятельности.

Логика ясно видна в связке со ст.2 ГК: «…предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое полу­чение прибыли...» и ст.50 ГК «…пресле­дующие извлечение прибыли в качестве основ­ной цели своей деятельности…» должны быть коммерческими организациями, «…не имею­щие извлечение прибыли в качестве такой цели…» неком­мерческими.

Прибылью в (НК) признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведён­ных расходов» (ст.247 НК).

Исходя из смысла ч.4 п.1 ст. 252 НК «Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществле­ния деятельности, направленной на получение дохода».

«Доходом признаётся экономическая выгода, в денежной или натуральной форме» (ст.41 НК).

Т.е. Налоговый кодекс не изменил основные элементы налогообложения по НП, а всего лишь сместил акцент с субъекта на объект (что более правильно с правовой точки зрения). 

Эта логика следует из простой схемы, данной еще К.Марксом, Д-Т-Д (деньги вкладываются /расходуются/, для того чтобы получить «прибавочную стоимость» - прибыль).

Если следовать логике сторонников «наличия прибыли» у кооперативов, что приём и выдача возмездных займов это основная цель кооператива - деятельность коммерческая, тогда логично, что основная цель кооператива - получение экономической выгоды, а удовлетворение потребностей членов вторично. Тогда чем кооперативы отличаются от банков? Разве банки не улучшают благосостояние общества? Тем, что кооперативы (якобы) ограничены членством, а банки нет. Но банк тоже может стать «специализированным» (о чем ранее прямо указывалось в законе "О банках и банковской деятельности"), т.е. ограниченным по кругу клиентов или получить лицензию на ограниченный круг бан­ковских операций (ст.ст.5,13 Закона «О Банках и БД»). Кооперативы ограничены членством? Возь­мите сегодня любую бесплатную газету, пестрящую рекламой кооперативов и увидим, что ограничения два – «Членство КПКГ для граждан РФ старше 16 лет» (газета «Доброе утро» №40 от 22.10.08 г.). Так в банках тоже аналогичные ограничение и по гражданству «резидент» - «не резидент», и по дееспособности. Не говоря уж о том, что отдельные кооперативы по «крутизне» рекламы уже давно «заткнули за пояс» банки.

Не удивительно, что банки всё чаще обвиняют кооперативы в «спекулятивном» использовании формы кооператива, для занятия банковской деятельности, без лицензии и надзора. Тем более, что в той же статье 2 ГК РФ прямо говорится, что предпринимательская деятельность вправе осуществляться только: «…лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Т.е. законодатель императивно (п.п.1,3 ст.50 ГК РФ) требует, чтобы организации, вкладывающие деньги «ради дохода», регистрировались в виде коммерческих организаций.

Вывод - кооператив привлекает компенсацию, проценты, вступительные, членские и другие взносы «как скрытую плату», в целях получения дохода, а удовлетворение интересов пайщиков «побочный эффект».

Не удивительно, что и суды приходят к аналогичным выводам.

«Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные в дело доказательства, установили, что КПКГ "__" (Займодавец) в проверяемом периоде заключал договоры займа с членами-пайщиками (Заемщиками), на основании которых Займодавец предоставлял Заёмщикам денежные средства Фонда финансовой взаимопомощи, а Заёмщики брали на себя обязательства возвратить полученные денежные средства и внести целевые и членские взносы из расчёта нескольких процентов в месяц от суммы займа с учетом фактического срока пользования займом.

Исходя из данных обстоятельств, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о том, что членские и целевые взносы, поступившие к Кооперативу на основании заключенных с членами-пайщиками договоров займа, не подпадают под понятие "безвозмездные целевые поступления", предусмот­ренное в статье 251 Кодекса, а фактически являются процентами, уплачиваемыми за пользование денежными средствами фонда финансовой взаимопомощи Кооператива в соответствии со статьей 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, и поэтому признаются внереализационными доходами согласно пункту 6 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации. Данные выводы судов материалам дела и нормам права не противоречат (Постановление ФАС ВВО от 24.03.08 г. по делу №А38-1245/2007-17-123).

Для устранения «головной боли» (нахождения оптимального бухгелтерского и налогового учета) необходимо не пытаться «замас­кироваться» под коммерсанта, а устранять противо­речия законодательных норм, регу­лирующих деятельность кооперативов.

Основой противоречий является «непонятная» ни налоговикам, ни иным структурам, ни самим кооператорам юри­дическая природа деятельности кооператива. Отсутствует законодательное регу­лирования правовой специфики взаимо­отно­шений коопе­ратив-государство. Кто есть коопе­ратив - один из элементов системы вы­полняющей на общественных началах «соци­альную функцию» или самостоятельный субъект хозяйствующей деятельности «обособ­ленный аналог бан­ковской системы»? 

Если функция социальная, то какая коммерция? Если деятельность банковская, то где необходимые атрибуты свойственные про­фес­сиональным участникам финансового рын­ка. Тогда в чём отличие кооператива от других участников финансового рынка и почему госу­дарство дало ему социальный статус (не­ком­мерческая деятельность)? 

Отсутствует не только законодательное, но и унифицированное внутреннее нормативное регулирование правовой специфики взаимо­отношений пайщик-кооператив. Кто есть пайщик – заёмщик, кредитор, собственник и в каких отношениях с кооперативом он находится - в равноправных или властно-подчиненных «к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчи­нении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и адми­нистративным отношениям, гражданское зако­но­дательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством» (п.3 ст.2 ГК).

Не умаляя большого положительного эффекта от принятия Закона «О кредитной кооперации» (далее – «Закон О КК»), приходится констатировать, противоречия были до принятия Закона О КПКГ и многие из них не были устранены и с принятием Закона О КК. Не был определен вид (предмет) договора по приему личных сбережений (что это заем, ДУ, агентирование, поручение, комиссия?) (но это будущие «головные боли кооперативов»), ни договора передачи денежных средств пайщи­кам. В законе он обозначен как договор займа. Хотя в силу правовой характеристики и специфики отношений таковым не является (в силу объективной вещности, многосторонности, фидуциарности, консенсуальности, дискри­ми­нантности и т.д.) о чём я уже неоднократно писал и выступал, но вкратце повторюсь, что я имел  виду под тем или иным определением. 

Вещность. Проблема не в самом слове, а в его реальном содержании. В общепринятом понимании заём - это передача денег во временное пользование. Но при употреблении этого слова, «упускается» главное, что это не просто передача денег, а передача в собственность. «По договору займа одна сторона передает в собственность другой стороне деньги…» (п.1 ст.807 ГК РФ). «Фонд финансовой взаимопомощи - фонд, формируемый из части имущества кредитного кооператива, в том числе из привлечённых средств членов кредитного кооператива (пайщиков), иных денежных средств и используемый для предоставления займов членам кредитного кооператива (пайщикам)» (ст.1 Закона О КК). "По договору передачи личных сбережений физическое лицо, являющееся членом кредитного кооператива (пайщиком), передаёт кредитному кооперативу денежные средства на условиях возвратности, платности, срочности" (ст. 30 Закона О КК). Соответственно отношения должны регули­роваться не правом собственности, а вещным правом.

Многосторонность. Договор займа является односторонней сделкой. Право­отношения пайщика и кооператива не могут быть односторонними, у обоих есть права и обязанности. Договор возникает из право­отношения не только заёмщик и займодавец, в первую очередь, это право­отношения пайщик-кооператив. Соот­ветствен­но, он не может односторонним, так как регули­руется в первую очередь Уставом, другими внут­ренними актами кооператива, являющихся формулярами дого­вора присоединения (ст.428 ГК), а сам договор о предоставлении заёмных средств является лишь соглашением о при­соеди­нении к основному договору при­со­единения, элементы которого присутствуют в различных договорах (пору­чения, агентский, до­ве­рительного управ­ления, простого товари­щества и ряда других). 

Фидуциарность. Это специфический эле­мент свойственный именно для кредитных коо­пера­тивов. В кооперативе договор с пайщиком может быть построен на доверительных отноше­ниях. Кооператив объединяется по признаку общности или нескольких общностей. В главе 42 ГК прописана процедура заключения, действия и прекращения договора займа. Но нормы этого раздела не учитывают специфику отношения пайщик-кооператив. Кооператив может заклю­чать договора с разными общностями (предпри­ни­ма­тели, пенсионеры, рабочие, студенты, проф­со­юз и т.д.), с разной степенью доверительности (более свойственные договорам поручения (п.2 ст.997 ГК РФ). Практический пример (использует­ся в ОВК «ФИНПО»). Кооператив заключает согла­ше­ние с предприятием и его профсоюзом о выда­че заёмных средств его работникам (пайщикам кооператива) на особых доверительных началах (без обеспечения, на более привилегированных условиях и т.д.). Изменение характера взаимо­отношении между предприятием (профсоюзом) или работником и кооперативом, даже вне зави­си­мости от фактического нарушение условий согла­ше­ния со стороны предприятия (профсоюза), его работника, автоматически приводят к измене­нию условий степени доверительности к дейст­вую­щим пайщикам, вне зависимости от их до­бро­со­вест­ности /условия меняются или прекра­щаются/ (ст.13 Закона О КК).  

Консенсуальность. Договор займа является реальным. (Договор реальный – первично передача вещи, консенсуальный – первично заключение соглашения). Большинство кооперативов идёт по пути «конвейерности». Пайщик, потенциальный заёмщик, проходит несколько этапов от офис-менеджера к менеджеру по займам, от него к юристу, затем директору или комитету по займам и т.д. Соответственно первичным становится заключение соглашения о предоставлении заёмных средств, а сама сделка (реальное получение денег) может быть растянута от нескольких часов до нескольких дней. «Договор займа считается заключенным с момента передачи денег» (ч.2 п.1 ст.807 ГК РФ). Многие кооперативы практикуют безналичную выдачу. Не говоря уже, что став пайщиком, он автоматически становится потенциальным заёмщиком и кредитором (ст.13 закона О КК). Пайщику остаётся только уточнить, когда он их хочет получить или положить деньги. (Я уж не буду акцентировать внимание на «подводных камнях», этого момента (заключения сделки). А «умные» пайщики уже находятся и пытаются со ссылкой на ч.2 п.1 ст.807 и признавать договора займа недействи­тельными. А какое «раздолье» для рейдеров. Но это тема другой сессии).

Дискриминантность. Устав и внутренние акты кооператива имеют большую юридическую силу по отношению, к договору заключаемому между пайщиком и кооперативом. Кооперативом может быть принято решение о досрочном возврате займа в не зависимости от надлежности его выполнения. Например, в силу финансовых сложностей кооператива, уполномоченный орган кооператива может принять решение о досрочном возврате денег, взятых пайщиками, заемщик по договору займа может игнорировать это требование (в случае срочности договора /ст.810 ГК/), а пайщик-заёмщик - нет (ст.13 Закона О КК). Т.е. договор по передаче денег имеет дискриминационный характер (по сравнению с пайщиком, кооператив имеет больше полномочий, как при заключении сделки, так и в период её действия). 

Ограниченная свобода договора. Заёмщик вправе изменять условия договора займа, предложенные займодавцем, даже при присоединении к нему (ст.ст.421, 428 ГК), пайщик не вправе это сделать (ст.13 Закона О КК).  

Список противоречащих природе договора займа элементов, присущих кооперативным договорам, вызванных спецификой отношений пайщик-кооператив можно продолжить. Я постарался отразить наиболее существенные. Внешне кажутся незначительными, но на самом деле являются очень существенными и могут создать реальные проблемы (я привел лишь один пример - с консенсуальностью). Но самое главное эти противоречия и создают «туманность», «непонятность» и т.д. во взаимоотношениях, в т.ч. в части налогообложения.

Соответственно, необходимо используя нормы статьи 421 ГК - свобода договора и возможность использования предметов различных договоров, регулирующих сходные правоотношения, необходимо создать и законодательно закрепить особый вид кооперативных договоров.

Следуя логике, что кооператив создается гражданами «…для удовлетворения потреб­ностей в финансовой взаимопомощи» (ст.1 Закона О КК), для чего в кооперативе создаётся фонд финансовой взаимопомощи» (ст.1 Закона О КК) логично, что в Законе О КК, договор займа должен быть заменен на «договор финансовой взаимопомощи».

В беседе с автором законопроекта «О КПКГ» (в редакции 90-х годов) Диной Григорьевной Плахотной по данному вопросу, она пояснила, что ещё на заре подготовки проекта этот вопрос вставал и была задача найти наиболее подходящие предметы договоров, в отношении как приёма так и передачи денег. Однако вмешался пресловутый вопрос «политики». В целях скорейшего принятия закона, его «упростили», надеясь, что поправки будет принять легче. 

Но как гласит народная мудрость – «нет ничего постоянней временного». Заложенная «мина замедленного действия» - «двусмыслен­ность» в юридическом оформлении взаимо­отношений с пай­щиками и привела в итоге к «двусмысленности» во взаимо­отно­шениях с ФНС, другими структурами и самими пай­щи­ками (встречные иски которых, растут не только количественно, но и качественно).

Была попытка со стороны Дины Григорьевны внести изменения и дополнения в новый проект поправок в закон О КПКГ, в т.ч. «проясняющих» правовую природу предметов дого­во­ров и взаимоотношений членства. К сожалению её «не услышали» (как это обычно бывает в «Родном отечестве»). 

В Законе О КК, никаких «прояснений» по этим вопросам нет. А значит вопросы остались и будет их решать каждый по своим «понятиям», а не по закону.

Предложение. Сакцентировать усилия на внесение изменений и дополнений в Закон О КК (с моей точки зрения, легче внести изменения в Закон О КК и подогнать нормы данного закона под нормы фундаментальных законов (НК и ГК). В т.ч. заменить в Законе О КК - «договор займа» на «договор финансовой взаимопомощи».